Las operaciones de M&A que involucran empresas dedicadas al comercio exterior exigen una revisión aduanera rigurosa. El cumplimiento de las obligaciones aduaneras puede definir la viabilidad del negocio, y la exposición a sanciones. Un análisis adecuado permite identificar riesgos y estructurar cláusulas frente a eventuales contingencias.

¿Qué riesgos deben considerarse al realizar un due diligence aduanero?

El due diligence aduanero busca verificar que el target actúe conforme al marco legal de aduanas. Cualquier incumplimiento puede afectar la viabilidad de la transacción.

El análisis debe iniciar identificando la naturaleza y frecuencia de sus operaciones, y centrarse en los últimos tres años para el caso de declaraciones aduaneras, salvo en habilitaciones, contratos o autorizaciones con efectos más allá de ese término.

Una vez se cuente con la documentación relevante se deben verificar las investigaciones administrativas o judiciales en curso o cerradas para observar la diciplina en el cumplimiento aduanero y los contratos con otros usuarios aduaneros para detectar cláusulas que trasladen riesgos excesivos.

También, deben detectarse discrepancias en las declaraciones de importación y sus documentos de soporte (factura, documento de transporte y declaración andina de valor) verificando la coincidencia en descripción, origen, valor y condiciones de la operación.

Finalmente, el análisis debe integrar la revisión de declaraciones en materia cambiaria, para confirmar la consistencia de los montos canalizados. De esta forma, se obtiene una visión completa del riesgo aduanero y cambiario en la que se debe tener en cuenta que no todo hallazgo implica un riesgo para la transacción, salvo aquellos que puedan conllevar la cancelación de habilitaciones o sanciones altas.

¿Qué declaraciones, garantías e indemnidades deben incluirse en estas operaciones?

El vendedor debe declarar que el target cumple sus obligaciones ante la DIAN y el MinCIT; que las operaciones se han realizado conforme al marco legal; que las habilitaciones y calificaciones vigentes, como Zona Franca o Plan Vallejo, se mantienen; y que no existen sanciones ni investigaciones al momento de la firma.

Las garantías deben asegurar la veracidad de la información y prever la indemnización al comprador por infracciones, ajustes o pérdida de beneficios. Es práctica común pactar un escrow o retención de precio por el plazo de prescripción sancionatoria.

¿Qué condiciones precedentes deben verificarse antes del cierre de una transacción que involucra empresas con regímenes de comercio exterior?

El comprador debe confirmar que el target conserva vigentes sus habilitaciones y ha cumplido compromisos de inversión, empleo o exportación. También debe constatar que no existan sanciones o procesos en curso ante la DIAN o el MinCIT.

Como condiciones de cierre, se recomienda exigir certificaciones actualizadas de inventarios, reportes de cumplimiento, evidencia de la inexistencia de litigios y, un certificado de nivel de riesgo emitido por la DIAN según su sistema de gestión de riesgos, lo cual además de ser un derecho del usuario aduanero, es un elemento clave para evaluar su historial de cumplimiento.

Por: Nicolás Gómez, Asociado Sénior – Corporativo y M&A para AsuntosLegales: M&A en operaciones de comercio exterior