Basado en el episodio 1 de “Conversaciones con Araújo Ibarra” con Nicolás Gómez, socio director de la Unidad de Derecho Corporativo.
En un contexto internacional marcado por la volatilidad regulatoria, las tensiones geopolíticas y la aceleración tecnológica, la contratación internacional se ha transformado en mucho más que una herramienta operativa. Hoy, un contrato bien diseñado puede ser la diferencia entre el riesgo y la oportunidad, entre la improvisación y la resiliencia.
Así lo plantea Nicolás Gómez, socio director de la Unidad de Derecho Corporativo de Araújo Ibarra, en la primera entrega de nuestra serie “Conversaciones con Araújo Ibarra”, un espacio para analizar los temas que mueven el comercio exterior desde la experiencia jurídica, estratégica y técnica.
Anticipar: la nueva forma de protegerse
El punto de partida para cualquier empresa que opere internacionalmente debe ser un diagnóstico preventivo de sus contratos clave, especialmente aquellos vinculados con jurisdicciones complejas como Estados Unidos o China. Esto implica:
- Revisar cláusulas sensibles, como las de precio fijo, duración extendida o condiciones rígidas que impidan adaptaciones rápidas.
- Identificar si los bienes o servicios involucrados están sujetos a medidas restrictivas o listas de control.
- Evaluar si existen mecanismos de ajuste o renegociación ante eventos extraordinarios.
Más allá de prevenir contingencias, este ejercicio permite repensar condiciones contractuales que podrían optimizarse en favor de la eficiencia y la estabilidad.
Contratos que se adaptan: el nuevo estándar
Uno de los grandes aprendizajes de los últimos años es que los contratos deben pensarse como instrumentos dinámicos, capaces de responder con agilidad a escenarios cambiantes. Para ello, ciertas cláusulas se vuelven indispensables:
- Cláusulas de precio: deben permitir ajustes según variables como inflación, aranceles o tipo de cambio.
- Fuerza mayor y MAC (Material Adverse Change): no basta con enunciarlas; deben ser específicas, contextualizadas e incluir ejemplos relevantes como pandemias, disrupciones logísticas o sanciones.
- Pass-through de costos: permite trasladar al comprador aumentos inesperados de impuestos, tarifas o costos logísticos.
- Cap & floor: define márgenes mínimos y máximos para el precio, otorgando un rango de estabilidad.
- Renegociación periódica: obliga a las partes a revisar condiciones contractuales de forma regular.
- Fórmulas de ajuste o revisión por costos: adaptan automáticamente el contrato a variaciones objetivas.
- Mecanismos escalonados de resolución de conflictos: desde la negociación hasta el arbitraje, evitan decisiones abruptas y promueven soluciones colaborativas.
Renegociar con estrategia, no desde la urgencia
Contrario a la percepción tradicional, renegociar no siempre es sinónimo de conflicto. Puede ser, de hecho, un punto de inflexión positivo cuando se aborda con estrategia jurídica y un enfoque colaborativo.
Para lograrlo, Nicolás Gómez recomienda:
- Hacer un diagnóstico jurídico del contrato, identificando cláusulas de escape o vacíos normativos.
- Documentar el evento externo que justifica la revisión (por ejemplo, un nuevo arancel o una disrupción logística).
- Preparar un análisis económico y jurídico que fundamente la propuesta.
- Presentar opciones razonables a la contraparte, con lenguaje de beneficio mutuo y respaldo técnico claro.
- Establecer mecanismos conjuntos de monitoreo, ajustes parciales y revisiones temporales que mantengan la relación operativa sin comprometer la seguridad jurídica.
Redactar una cláusula de fuerza mayor efectiva
Uno de los errores más comunes es incluir cláusulas de fuerza mayor genéricas o poco prácticas. Para que esta herramienta funcione, es necesario:
- Enumerar eventos concretos y probables que puedan alterar la ejecución del contrato.
- Definir criterios objetivos de activación, como una pérdida económica cuantificable.
- Regular el procedimiento de activación: cómo y cuándo se notifica, qué efectos produce (suspensión, modificación) y cuál es su duración.
- Alinear su redacción con el régimen legal aplicable, que puede ser el Código Civil colombiano, la Convención de Viena (CISG) o el Código Comercial Uniforme (UCC), dependiendo del caso.
La cadena de suministro también se estructura jurídicamente
La gestión legal de la cadena de suministro implica mapear todos los eslabones contractuales, desde el proveedor inicial hasta el cliente final, y verificar:
- ¿Cuáles contratos son críticos?
- ¿Existen riesgos logísticos, cambiarios o regulatorios asociados a cada etapa?
- ¿Hay cláusulas back-to-back que permitan trasladar obligaciones o responsabilidades a lo largo de la cadena?
Una cadena contractualmente alineada es más resiliente ante disrupciones y facilita una respuesta jurídica integral.
Instrumentos complementarios que fortalecen la operación
Más allá del contrato, las empresas deben considerar mecanismos de protección adicionales que blinden su operación internacional, como:
- Seguros de cumplimiento contractual.
- Garantías bancarias.
- Derivados financieros, especialmente frente a riesgos de tipo de cambio o precio de materias primas.
- Acuerdos de responsabilidad compartida con proveedores estratégicos.
Estas herramientas permiten distribuir riesgos y reforzar la capacidad de adaptación ante eventos exógenos.
¿Qué hacer si cambia el contexto después de firmar?
Ante situaciones como la imposición de nuevos aranceles tras la firma de un contrato, la hoja de ruta es clara:
- Revisar las cláusulas vigentes para verificar si existe una de ajuste, fuerza mayor o de renegociación.
- Si no existe, evaluar la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión.
- Preparar una renegociación basada en datos económicos, jurídicos y comerciales.
- Considerar reestructurar el contrato, modificando condiciones de entrega, país de origen o incluso el actor exportador.
- Explorar protecciones bajo tratados comerciales o acuerdos de inversión que puedan ofrecer vías adicionales de defensa o compensación.
El contrato es una herramienta estratégica
En tiempos de cambio, la contratación internacional ya no puede entenderse solo como un acto jurídico. Es una herramienta de planeación estratégica, un vehículo para gestionar riesgos, adaptar modelos de negocio y fortalecer relaciones comerciales.
El mensaje de este primer episodio de “Conversaciones con Araújo Ibarra” es claro: los contratos bien pensados no solo protegen, también impulsan el crecimiento.
¿Su empresa tiene contratos listos para el cambio?
En Araújo Ibarra lo sabemos: la anticipación jurídica es una inversión estratégica.
Para conocer más sobre este tema y otros relacionados con el comercio internacional, lo invitamos a seguir nuestra serie “Conversaciones con Araújo Ibarra”.
